LA COPIA DELLA SENTENZA DEL TAR
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 721 del 2010, proposto da: Società Cooperativa Cinquepoli Servizi, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Galluzzo, Maria Florimo, con domicilio eletto presso Andrea Cuzzocrea, Ing. in Reggio Calabria, via Argine Destro Annunziata, 43;
contro
Comune di Polistena in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Vincenza Zoccali, con domicilio eletto presso Vincenzo Nucara, Avv. in Reggio Calabria, via Re Ruggero N.7;
nei confronti di
Cooperativa Sociale La Mimosa, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Chindamo, Giovanni Nicotera, con domicilio eletto presso Emanuela <span> </span>Gullì, avv in Reggio Calabria, via E. Cuzzocrea Trav. Priv. n.5;
per l'annullamento
previa sospensione
-Della Determinazione n. 270 del 19 ottobre 2010, conosciuta il 28 ottobre 2010 con la quale il Capo Ripartizione Servizi Sociali – P.I. – Cultura del Comune di Polistena ha aggiudicato alla Cooperativa sociale LA MIMOSA l’affidamento del servizio di preparazione, somministrazione di pasti, pulizia locali stoviglie ed altro mensa scolastica scuole dell’infanzia;
-Di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi gli atti con i quali la Commissione ha disposto l’ammissione alla procedura della cooperativa LA MIMOSA nonché l’eventuale provvedimento, di data ed estremi non conosciuti, col quale è stata respinta l’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente
-In via subordinata, del Bando e del disciplinare di gara;
Nonchè per la declaratoria
Di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato
E per la condanna
Della Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica e/o per equivalente di tutti i danni subìti e subendi dalla cooperativa ricorrente in conseguenza dell’adozione degli atti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;</span>
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Polistena e di Cooperativa Sociale La Mimosa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando dell’8 ottobre 2010, il Comune di Polistena indiceva una gara a procedura aperta riservata a cooperative di tipo B, per “l’affidamento del servizio di preparazione, somministrazione di pasti, pulizia locali stoviglie ed altro mensa scolastica scuole dell’infanzia” prevedendo, per la scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La durata del servizio era fissata dal bando in 8 mesi, decorrenti dal 20 ottobre 2010, il corrispettivo in €. 99.000,00, oneri compresi.
Partecipavano alla gara sia la cooperativa ricorrente che la Cooperativa LA MIMOSA. All’esito della valutazione condotta dalla Commissione all’uopo nominata, risultata aggiudicataria provvisoria, con un punteggio di 110 punti, la cooperativa LA MIMOSA, seguita dalla ricorrente, con 104 punti. Con Determinazione n. 270 del 19 ottobre 2010, l’amministrazione deliberava l’aggiudicazione definitiva, pubblicata all’albo dell’ente dal 20/10/2010. Il servizio di cui alla procedura di gara aveva inizio il 25 ottobre 2010.
Tutti gli atti della procedura, compreso il bando ed il disciplinare di gara sono impugnati dalla cooperativa ricorrente per i seguenti motivi:
1. Violazione di tutti i principi in tema di gara ed aggiudicazione di contratti. - Violazione del D.M. 9 marzo 1982 - Violazione della lex specialis – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Il Bando di gara prevedeva, tra le condizioni di partecipazione alla procedura di affidamento, che i concorrenti fossero “iscritti nel registro delle Imprese presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura della Provincia in cui l’impresa ha sede per attività di ristorazione in ambito scolastico o mense collettive”. Alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta di partecipazione, LA MIMOSA risulterebbe sì iscritta nella sezione ordinaria del registro tenuto dalla CCIAA di Reggio Calabria ma come “impresa inattiva”;
2.Violazione della lex specialis – illegittima attribuzione del punteggio relativo al parametro “E” – Eccesso di potere per illogicità manifesta. Il metodo di attribuzione del punteggio sarebbe del tutto arbitrario ed illogico avendo la Commissione premiato l’offerta della cooperativa controinteressata valorizzando elementi privi di correlazione con l’oggetto della gara e non coerenti con il Bando e con la stessa procedura di affidamento del servizio;
3. Eccesso di potere per sviamento. Il bando impegnava la cooperativa sociale affidataria del servizio di refezione, per l’ipotesi in cui decidesse di ricorrere all’esterno per il reperimento di forza lavoro, ad assumere le professionalità necessarie all’interno di un elenco (cd short list) predisposto dal Comune. Ciò sarebbe la riprova che la gara è, in realtà, tesa ad impiegare professionalità già individuate dall’ente;
4. In via subordinata: violazione art. 97 Cost. – Violazione dei principi in tema di affidamento di servizi pubblici – Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta. Tra le condizioni per l’ammissione alla gara, il punto 8 del Bando prevedeva la necessità per la cooperativa concorrente di “comprovare l’esperienza nella gestione (di mense collettive)” o, in alternativa, di “assumere l’impegno a ricorrere alle prestazioni continuate di almeno un cuoco di professione”. Il punto 9.07 del bando richiedeva inoltre alla cooperativa concorrente l’avere effettuato e/o in corso di esecuzione servizi identici o analoghi a quelli oggetto del presente appalto (Ristorazione Scolastica), prevedendo, anche in questo caso, l’alternativa di “assumere l’impegno a ricorrere alle prestazioni continuate di almeno un cuoco di professione”. Il citato impegno non sarebbe una condizione di partecipazione né un requisito di capacità tecnica. Esso, per converso, indicherebbe una mera dichiarazione di intenti, come tale non conferente. Inoltre, “esperienza tecnica nel settore specifico” e “impegno a ricorrere alle prestazioni continuate di un cuoco di professione” sarebbero due situazioni assolutamente non equiparabili.
L’amministrazione ha eccepito la tardività del ricorso e sostenuto, nel merito, l’infondatezza dello stesso.
Avvisate sul punto le parti, la causa, alla camera di consiglio del 15/12/2010, è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
1. Priva di pregio è l’eccezione di tardività. Il provvedimento di aggiudicazione non è stato individualmente comunicato ma semplicemente pubblicato all’albo dell’ente. Deve dunque farsi riferimento, nel caso di specie, alla piena conoscenza dell’atto, realizzatasi solo a seguito dell’accesso.
Può dunque passarsi all’esame del merito.
2. Nonostante la graduazione dei motivi posta dal ricorrente, deve essere data priorità logico giuridica assorbente all’esame delle censure relative al bando. Le restanti censure, infatti, possono assumersi fondate solo nella misura in cui evidenziano incongruenze che hanno la loro fonte nella lex specialis.
In particolare sono palesemente illegittime le previsioni del bando che consentono alle imprese concorrenti, in alternativa alla documentazione dei servizi di uguale natura prestati in precedenza (requisito oggettivo dell’esperienza minima), di redigere una mera dichiarazione di impegno a ricorrere a prestazioni continuate di almeno un cuoco di professione. L’impegno costituisce manifestazione di volontà proiettata alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, come tale inidonea a fungere da requisito sufficiente ai fini della partecipazione alla gara, in assenza di elementi oggettivi che in qualche in modo evidenzino una qualche esperienza e capacità tecnica del concorrente in un settore così delicato, quale quello della refezione scolastica.
Il caso oggetto dell’odierno giudizio è paradigmatico. Si è infatti consentita la partecipazione e poi aggiudicata la gara, sulla base essenzialmente (rectius unicamente) del progetto, ad una cooperativa costituita pochi giorni prima ed addirittura risultante ancora “inattiva”.
La circostanza è aggravata, come correttamente evidenziato dalla ricorrente, dall’ulteriore previsione del bando che obbliga la cooperativa, in caso di insufficienza dell’apporto lavorativo dei soci, ad avvalersi delle prestazioni lavorative di soggetti previamente individuati dal Comune a mezzo di una procedura preliminare. La previsione appare sintomatica di un eccesso di potere nella misura in cui si presta a consentire ad una cooperativa neo costituita di divenire aggiudicataria di un servizio (sulla base di valutazioni, come predetto, attinenti non a circostanze oggettive, ma a previsioni progettuali) potenzialmente gestibile a mezzo di lavoratori previamente designati dall’ente. Essa, oltre a violare il principio di libera concorrenza, a mezzo di previsioni gravose e limitative dell’autonomia dell’imprenditore, appare altresì elusiva dei divieti di assunzione previsti dalla normativa nazionale.</span>
2.1. Il bando deve dunque essere annullato nella parte in cui consente, ai fini della partecipazione alla gara, la dichiarazione alternativa di impegno ad avvalersi in via continuativa delle prestazioni di un cuoco professionista, nonché nella parte in cui impone all’aggiudicataria di avvalersi di soggetti previamente individuati dall’amministrazione. Conseguentemente è annullata l’aggiudicazione in favore della cooperativa Mimosa. Dal che deriva l’aggiudicazione alla ricorrente, seconda graduata.
Per evidenti ragioni di effettiva tutela giurisdizionale, è da ritenersi, infatti, che in una fattispecie avente ad oggetto l’esame dell’illegittimità di un provvedimento di aggiudicazione, avvenuta all’esito di un procedimento di evidenza pubblica interamente retto dal bando, quando parte ricorrente, seconda in graduatoria, chiede l’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore allegando il possesso dei necessari requisiti e presupposti (nella specie, l’esperienza specifica non contestata), qualsiasi causa ostativa alla richiesta aggiudicazione diversa dalle ragioni già espresse nell’atto impugnato, ma comunque aventi il proprio titolo nel procedimento posto in essere, va necessariamente dedotta in giudizio a titolo di eccezione difensiva di parte resistente o delle parti controinteressate e resta assorbita nel giudicato che copre il dedotto ed il deducibile. Da ciò consegue che l’effetto conformativo della pronuncia comporterà necessariamente che la ricorrente ha titolo a conseguire il bene della vita, e non la mera riedizione del potere amministrativo.
A tal fine il contratto medio tempore stipulato dall’amministrazione con la cooperativa La Mimosa è dichiarato inefficace dalla data di comunicazione o notificazione della presente sentenza, con diritto della ricorrente al subentro.
3. La riconosciuta aggiudicazione ed il conseguente subentro elide in gran parte il danno subito dal ricorrente, lasciando residuare solo il lucro cessante per la mancata prestazione dei servizi oggetto d’appalto dalla data di inizio sino all’effettivo subentro. Quest’ultimo può quantificarsi, in via equitativa, nella misura di 2/8 del 5% dell’offerta formulata dalla ricorrente, attesa la durata del contratto, prevista in otto mesi, e l’avvenuta consegna del servizio in data 25 ottobre 2010.
4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, ivi compreso il bando di gara ed il disciplinare limitatamente alle clausole in premessa indicate. Dichiara il contratto inefficace dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, con diritto del ricorrente al subentro.
Condanna l’amministrazione al risarcimento del danno che si quantifica nella misura di 2/8 del 5% dell’offerta formulata dalla ricorrente.
Condanna, infine, l’amministrazione al pagamento delle spese di giudizio che liquida, in assenza di nota spese, in €.2.000,00 a titolo di diritti ed onorari, oltre Iva, CPA e spese generali come per legge, che si aggiungono al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di comunicare la presente Sentenza alle parti anche a mezzo FAX.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere
Giulio Veltri, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
